在千贝公司针对波克公司的“捕鱼达人”商标（争议商标）无效宣告请求中，两家公司均提交了相关游戏的计算机软件著作权登记证书。虽然千贝公司的软著登记时间早于波克公司，但法院会认定该证书为商标的在先使用吗？

案号：

一审:（2016）京73行初3144号

二审:（2018）京行终2679号

二审合议庭：

周波 俞惠斌 苏志甫

裁判要旨：

计算机软件著作权登记证书所载开发完成时间是著作权登记时单方陈述的时间信息，且该信息仅涉及作品的完成时间，无法证明商标的使用情况。

附二审判决书：

北京市高级人民法院

行政判决书

（2018）京行终2679号

上诉人（原审第三人）：济南千贝信息科技有限公司。

被上诉人（原审原告）：上海波克城市网络科技股份有限公司。

原审第被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会。

上诉人济南千贝信息科技有限公司（简称千贝公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初3144号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院查明：

第9274646号“捕鱼达人”商标（简称争议商标），由波克公司于2011年3月29日申请注册，2012年4月7日核准注册，核定使用服务为第41类电子桌面排版、数字成像服务、健身俱乐部、培训、安排和组织培训班、经营彩票、组织教育或娱乐竞赛、录像带发行、（在计算机网络上）提供在线游戏、娱乐。商标权专用期限至2022年4月6日。

2015年2月9日，千贝公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，其主要理由为：

一、“捕鱼达人”是千贝公司在先独创开发的游戏软件，经过长期的宣传使用具有较高知名度，与千贝公司建立了唯一产源联系，争议商标的注册违反了2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十二条的规定；

二、除争议商标外，波克公司还在多个类别的商品和服务上复制、摹仿了千贝公司独创的“捕鱼达人”商标，属于不正当竞争行为，违反了2013年商标法第七条、第十条第一款第（八）项和《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）的规定。

商标无效宣告程序中，千贝公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：

1、千贝公司简介、千贝公司网站介绍；

2、计算机著作权登记证书两份，其中软著登字第0300914号证书显示，千贝公司于2011年2月18日开发完成“捕鱼达人OL游戏软件（简称：捕鱼达人OL）V1．0”，软著登字第0333384号证书显示千贝公司于2011年1月5日开发完成了“捕鱼季游戏软件（简称：捕鱼季）V1．0”；

3、17175．con网站上关于“捕鱼达人”游戏各进展阶段的信息发布情况报告、网上关于“捕鱼达人”游戏的宣传、qq客服记录，其中的游戏显示为“捕鱼达人OL”,但并未显示开发者为千贝公司。

4、百度对“17175捕鱼达人” 游戏在2010年10月至2011年3月左右的搜索次数、访问量、发展趋势等的搜索结果，但其中的搜索结果并非仅针对“捕鱼达人”游戏，还有大量其他游戏名称的搜索结果，且搜索结果中未显示千贝公司名称；

5、商标异议复审裁定及在先判决书。

波克公司对上述证据的真实性、合法性和关联性不予认可。波克公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：

1、波克公司简介；

2、计算机软件著作权登记证书三份，其中软著登字第0321320号证书显示，波克公司于2011年3月1日开发完成“捕鱼达人网页版游戏系统软件（简称：捕鱼达人网页版）V1．0”，软著登字第0317779号证书显示波克公司于2011年3月1日开发完成了“捕鱼达人游戏软件（简称：捕鱼达人）V1．0”，软著登字第0358847号证书显示波克公司于2011年6月1日开发完成了“波克城市捕鱼达人web版软件V1．0”；

3、宣传推广合同及发票；

4、上海市卢湾区公证处2012年8月6日作出的（2012）沪卢证经字第2153号公证书，其中显示，在百度推广中设定的检索时间为“2010-07-01至2012-08-02”，在新浪网和太平洋游戏网中，有捕鱼达人《航海大冒险》游戏的相关介绍，提到“2009年8月《航海大冒险》网络版正式在波克城市平台登录”“捕鱼达人《航海大冒险》是由波克城市自主研发并运营的一款网络版街机捕鱼游戏，自09年在波克平台上线以来就受到广大玩家的喜爱”；

5、相关企业信息及日本关于捕鱼游艺机的介绍；

6、波克公司《捕鱼达人 用户手册》（2010），落款时间为“2010-10-17”；

7、获奖证明，但其中未显示争议商标。

千贝公司对上述证据1、3的真实性不予认可，对上述证据的关联性均不予认可。

2016年5月3日，商标评审委员会作出商评字［2016］第40398号《关于第9274646号“捕鱼达人”商标无效宣告请求裁定书》（简称第40398号裁定），该裁定认定：

鉴于本案争议商标的获准日期早于2014年5月1日，故根据法不朔及既往的原则，本案相关程序问题应适用2013年商标法，实体问题则适用2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。依据当事人的理由、事实和请求，商标评审委员会对焦点问题作如下归纳及整理。

一、从双方当事人提交的计算机软件著作权登记证书看，千贝公司开发完成“捕鱼达人OL游戏软件”V1．0的时间为2011年2月18日，早于波克公司开发完成“捕鱼达人网页版游戏系统软件”V1．0的时间（2011年3月1日）。千贝公司其它证据亦可佐证其对“捕鱼达人”商标在（计算机网络上）提供在线游戏、娱乐服务上的使用情况。

而波克公司证据并不足以证明在“（在计算机网络上）提供在线游戏、娱乐”或类似服务上使用争议商标的时间早于千贝公司使用“捕鱼达人”商标的时间。

基于以上分析，可以认定千贝公司在先使用了“捕鱼达人”商标并使之在与“（在计算机网络上）提供在线游戏、娱乐”相关的服务上形成一定影响，争议商标在前述两项服务上的注册构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。

但本案无证据显示，千贝公司在培训等其它核定服务上使用过“捕鱼达人”商标，故不应认定争议商标在培训等服务上的注册亦构成对他人商标的抢先注册。综上，争议商标在部分核定服务上的注册违反了2001年商标法第三十一条之规定。

二、2001年商标法第十条第一款第（八）项中的“不良影响”系指商标的文字、图形或其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。本案争议商标标识本身并不属于上述规定所指之情形。

三、千贝公司主张的第9274903号“捕鱼达人”商标异议复审一案所涉及的具体案情、证据等情况与本案均有差异，不应影响本案审理。另鉴于2013年商标法第七条、反不正当竞争法等有关规定已体现在商标法的其它实体条款中，且商标评审委员会在作出裁定时已一并予以审理，故不再赘述。

此外，无论商标评审委员会针对广州市希力电子科技有限公司（简称希力公司）所提的无效宣告裁定生效与否，均不会对本案结论产生实质性影响。

综上，千贝公司无效宣告理由部分成立。依照2001年商标法第三十一条，2013年商标法第四十五条第一款、第二款，第四十六条和2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第六十八条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在“（在计算机网络上）提供在线游戏、娱乐”服务上予以无效宣告，在“电子桌面排版、数字成像服务、健身俱乐部、培训、安排和组织培训班、经营彩票、组织教育或娱乐竞赛、录像带发行”服务上予以维持注册。

波克公司不服第40398号裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。

原审诉讼中，波克公司向法院补充提交了以下主要证据：

1、千贝公司的工商信息；

2、17175游戏产品审查结果；

3、在先判决；

4、上海市卢湾公证处2016年5月26日作出的（2016）沪卢证经字第2276号公证书，内容显示，登陆“波克平台游戏后台管理系统”，查看“捕鱼达人”在2009-8-11至2009-8-31期间的会员数等数据信息；

5、相关公司及主体销售游戏点卡的证明；

6、公证书，内容为波克公司与上海长络信息技术有限公司的关系证明；

7、获奖证明，但其中未显示争议商标。

千贝公司向法院补充提交了以下主要证据：

1、最高人民法院提审通知书；

2、公证书四份，其中（2016）济泉城证经字第33963号公证书显示在“全国文化市场技术监管与服务平台”中查询游戏名称“17175游戏世界”，显示开发和授权方为千贝公司，运行网址为www．17175．com；（2016）济泉城证经字第33962号公证书显示,登陆www．17175．com网站后，进入“新闻公告”，其中有关捕鱼达人的游戏信息的最早新闻时间显示为2010年10月；（2016）济泉城证经字第33965号公证书，公证内容为在“百度推广”中查看“济南千贝”的推广情况及搜索词与捕鱼达人相关的2011年1月13日至2011年3月31日间的相关数据；（2016）济泉城证经字第33964号公证书显示,在网上登录“CNZZ数据专家”页面，查看“17175”站点数据，查询该站点2010年10月至2011年3月的浏览次数、访客数量、及搜索词为捕鱼达人的来访次数及不同搜索渠道的搜索量等信息。

北京知识产权法院认为：

千贝公司作为商标无效宣告的申请人一方，应当举证证明其在争议商标申请日之前已经在先使用该商标，并已具有一定影响。

首先，对于千贝公司和波克公司提交的计算机软件著作权登记证书，虽然根据其中记载的内容，千贝公司早于波克公司开发完成捕鱼达人软件，但上述开发完成时间为当事人申请软件著作权登记时单方陈述的时间信息，且该信息仅涉及作品的完成时间，而不涉及商标的使用情况。故在没有其他证据相佐证的情况下，不能仅凭该日期认定商标的在先使用情况。

其次，对于千贝公司在商标评审阶段提交的其他证据，都为网页打印件或自制证据，未经公证，波克公司对上述证据的真实性提出异议。在此情况下，对于上述证据的证明力，法院无法确认。

同时，上述证据中的17175．con网站上关于“捕鱼达人”游戏各进展阶段的信息发布情况报告、网上关于“捕鱼达人”游戏的宣传、qq客服记录中显示的游戏名称为“捕鱼达人OL”,并未显示与千贝公司有何种关联；证据中的有关百度对“17175捕鱼达人” 游戏在2010年10月至2011年3月左右的搜索次数、访问量、发展趋势等的搜索结果并非仅针对“捕鱼达人”游戏，还有大量其他游戏名称的搜索结果，且搜索结果中未显示千贝公司名称。

而且，根据千贝公司提交的计算机软件著作权登记证书中记载的内容，“捕鱼达人OL”游戏软件开发完成日期为2011年2月18日，千贝公司虽提供证据说明在此日期前已经进行了商标的使用，但该种软件开发完成前的预先宣传的广告行为，影响有限，不能证明达到具有一定影响的程度。

再次，对于千贝公司在本案诉讼阶段补充提交的证据，最高人民法院的提审通知书与本案没有直接关联，其他四份公证书中虽然显示了与“捕鱼达人”有关的浏览量等公证内容，但从时间上看，最早的日期显示为2010年10月。而波克公司在商标评审和原审诉讼阶段提交的（2012）沪卢证经字第2153号公证书及（2016）沪卢证经字第2276号公证书显示波克公司在2010年10月前已对争议商标进行了宣传使用。

综合考虑上述证据，本案中千贝公司提供的证据尚不足以证明千贝公司在争议商标申请注册日前在与复审服务相同或类似商品或服务上使用了“捕鱼达人”商标并具有一定的知名度，也没有证据证明波克公司具有抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的主观故意，争议商标的申请注册不属于以不正当手段抢注他人商标的行为，不属于2001年商标法第三十一条规制的行为。第40398号裁定中对此认定事实和适用法律上存在错误，应予纠正。

争议商标在“（在计算机网络上）提供在线游戏、娱乐”服务上不构成2001年商标法第三十一条所述的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，第40398号裁定对此事实认定和法律适用存在错误，波克公司的主张具有事实及法律依据，应予支持。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第40398号裁定；二、商标评审委员会重新作出无效宣告裁定。

千贝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第40398号裁定。其主要上诉理由是：

1、千贝公司提交的证据事实清楚、真实有效，足以证明千贝公司在争议商标申请日之前已在与争议商标核定使用的服务相同或类似的商品或服务上使用了“捕鱼达人”商标并具有一定知名度。

2、原审判决有关波克公司不具有抢先注册他人在先使用并有一定影响商标的主观故意、争议商标不属于以不正当手段抢注他人商标的认定错误。

波克公司和商标评审委员会服从原审判决。

经审理查明：

原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第40398号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。

本院另查，2018年10月19日，最高人民法院作出（2016）最高法行再96号行政判决（简称再96号判决），维持本院（2015）高行（知）终字第2075号行政判决；最高人民法院作出（2016）最高法行再97号行政判决（简称再97号判决），维持本院（2015）高行（知）终字第2074号行政判决。千贝公司和波克公司在本案中提交的证据材料与其在再96号判决、再97号判决案件中提交的证据材料基本一致。

最高人民法院在再96号判决、再97号判决中认定：千贝公司在该案中证明其在先使用“捕鱼达人”具有一定影响的证据是其在再审程序中提交的“CNZZ数据专家”点击量统计和百度推广平台的关键词搜索流量统计，上述来访反映的是用户在相关搜索引擎上使用关键词进行搜索，根据搜索结果链接的网页最后点击并访问千贝公司的情况，有的关键词甚至是其他经营者运营的游戏名称，因此上述证据仅反映了千贝公司对其捕鱼游戏的宣传推广，并不能证明其使用的“捕鱼达人”已经具有一定影响。

千贝公司在先使用的“捕鱼达人”商标不具有一定影响，且“捕鱼达人”游戏是对日本世嘉公司游戏的模仿，其游戏内容就是捕鱼，2006年我国台湾地区已经有公司推出“捞鱼达人”游戏机，2009年国内已经有娱乐场所经营名称为“捕鱼达人”的游戏机，“捕鱼达人”作为游戏名称本身在很大程度上是对于游戏内容的描述。在案证据尚不能认定波克公司申请注册第9274903号“捕鱼达人”商标构成以不正当手段抢先注册。

以上事实，有再96号判决、再97号判决在案佐证。

本院认为：

《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案争议商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。

2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”

第二十三条第一款、第二款规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。”

该司法解释所指的商标法系2013年商标法，2013年商标法第三十二条与2001年商标法第三十一条的规定完全相同。因此，在适用2001年商标法第三十一条时，亦应参照上述司法解释的规定予以处理。

本案中，千贝公司在评审阶段提交的用于证明其运营“17175捕鱼达人”游戏的相关数据为网页打印件或自制证据，未经公证；

计算机软件著作权登记证书所载开发完成时间是千贝公司在著作权登记时单方陈述的时间信息，且该信息仅涉及作品的完成时间，无法证明商标的使用情况；17175．con网站中关于“捕鱼达人”游戏各进展阶段的信息发布情况报告、网上关于“捕鱼达人”游戏的宣传、qq客服记录中显示的游戏名称为“捕鱼达人OL”,且并未显示与千贝公司有何种关联。

千贝公司在诉讼阶段提交的“CNZZ数据专家”点击量统计、百度推广平台的关键词搜索流量统计反映的是用户在相关搜索引擎上使用关键词进行搜索，根据搜索结果链接的网页最后点击并访问千贝公司的情况，其搜索关键词中包括大量其他经营者运营的游戏名称，其搜索结果并非仅仅针对“捕鱼达人”游戏且并未显示千贝公司名称，因此该证据仅能反映千贝公司对其捕鱼游戏的宣传推广，并不能证明千贝公司使用的“捕鱼达人”商标已经具有一定影响。

千贝公司提交的四份公证书虽然显示了与“捕鱼达人”有关的浏览量等公证内容，但从时间上看，最早的日期显示为2010年10月，而波克公司在本案中提交的（2012）沪卢证经字第2153号公证书、（2016）沪卢证经字第2276号公证书显示波克公司在2010年10月前已对争议商标进行了宣传使用。

此外，“捕鱼达人”等捕鱼游戏是从日本世嘉公司引入我国的游戏，2009年初在我国境内的娱乐场所已经有名称为“捕鱼达人”的游戏机，“捕鱼达人”作为游戏名称本身在很大程度上是对于游戏内容的描述，这也弱化了相关公众将“捕鱼达人”与千贝公司进行联系的程度。

综合考虑以上因素，千贝公司在本案中提交的证据不足以证明其“捕鱼达人”商标在争议商标申请日之前已在与争议商标核定使用的“（在计算机网络上）提供在线游戏、娱乐”服务相同或类似的服务上进行使用并具有一定影响。

因此，争议商标在“（在计算机网络上）提供在线游戏、娱乐”服务上的申请注册并未构成2001年商标法第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，千贝公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。千贝公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审　判　长　　　周　波

审　判　员　　　俞惠斌

审　判　员　　　苏志甫

二〇一九年一月二十四日

书　记　员　　　刘　茜